Kurs: Basiswissen für Selbstständige

3.2.1.3 Gewerbetreibender

Kurz gesagt: alle diejenigen Selbständigen, die nicht Freiberufler oder Land- und Forstwirte sind, sind Gewerbetreibende. Übt jemand eine Tätigkeit selbständig aus, die nicht in die §§ 13 und 18 EStG fallen, dann liegt ein Gewerbebetrieb vor. Die Mehrzahl der Unternehmen in Deutschland sind Gewerbebetriebe. Der § 15 EStG (Einkünfte aus Gewerbebetrieb) definiert die gewerbliche Tätigkeit.

Eine gewerbliche Unternehmung liegt somit vor, wenn die Betätigung

  • selbständig ausgeübt wird,
    also keine abhängige Beschäftigung ist (siehe auch „Scheinselbständigkeit“ Punkt 4.4.3),
  • nachhaltig ist,
    also auf Dauer angelegt ist und nicht nur sporadisch ausgeübt wird,
  • eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt,
    sich also an ein breites Kundenpublikum wendet, und nicht nur einen „geschlossenen“ Kreis bedient,
  • mit der Absicht unternommen wird, Gewinn zu erzielen,
    also nicht nur ein Hobby, private Liebhaberei ist, die keinen Gewinn abwirft (die Einnahmen sind höher als die Ausgaben) und immer nur Verluste mit sich bringt (die Ausgaben sind höher als die Einnahmen),
  • Keine Land- und Forstwirtschaft und
  • keine freiberufliche Tätigkeit ist.

Stehendes und wanderndes Gewerbe
Das deutsche Gewerberecht kennt

  • das stehende Gewerbe,
  • das Reisegewerbe und
  • das Marktgewerbe.

Stehendes Gewerbe ist ein Gewerbe, das stationär, an einer Stelle oder von einer Stelle aus betrieben wird (Büro, Gaststätte, Ladengeschäft, Werkstatt, Produktionsbetrieb usw.). Dazu gehört auch ein Vertreter, der zwar ständig reist und Kunden aufsucht, das aber von einer zentralen Stelle aus erledigt. Wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes oder den Betrieb einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, muss dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde anzeigen (siehe auch Abschnitt 3.3.1). Das gleiche gilt, wenn

  • der Betrieb verlegt wird,
  • der Gegenstand des Gewerbes gewechselt oder auf Waren oder Leistungen ausgedehnt wird, die bei Gewerbebetrieben der angemeldeten Art nicht geschäftsüblich sind, oder
  • der Betrieb aufgegeben wird.

Die Anzeige dient dem Zweck, der zuständigen Behörde die Überwachung der Gewerbeausübung zu ermöglichen.

Reisegewerbe ist ein Gewerbe, das mobil, an wechselnden Orten betrieben wird (fahrender Händler, mobiler Verkaufsstand, Bauchladen usw.). Ein Reisegewerbe betreibt, wer

  • gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche zu haben, selbständig oder unselbständig in eigener Person Waren feilbietet oder Bestellungen vertreibt oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder
  • selbständig unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt.

Um ein Reisegewerbe wirklich real ausüben zu können, bedarf es neben der Reisegewerbeerlaubnis vom Gewerbeamt (Reisegewerbekarte) logischerweise immer auch der Erlaubnis der entsprechenden Eigentümer (oder deren Vertreter) anderer Stellen, um auf Wegen oder Plätzen sein Gewerbe betreiben zu dürfen.

Es gibt auch reisegewerbefreie Tätigkeiten.
Einer Reisegewerbekarte bedarf nicht, wer:

  • gelegentlich der Veranstaltung von Messen, Ausstellungen, öffentlichen Festen oder aus besonderem Anlass mit Erlaubnis der zuständigen Behörde Waren feilbietet,
  • selbstgewonnene Erzeugnisse der Land- und Forstwirtschaft, des Gemüse-, Obst- und Gartenbaues, der Geflügelzucht und Imkerei sowie der Jagd und Fischerei vertreibt,
  • ein Reisegewerbe in der Gemeinde seines Wohnsitzes oder seiner gewerblichen Niederlassung ausübt, sofern die Gemeinde nicht mehr als 10.000 Einwohner zählt,
  • Blindenwaren und Zusatzwaren im Sinne des Blindenwarenvertriebsgesetzes vertreibt und im Besitz eines Blindenwaren-Vertriebsausweises ist,
  • auf Grund einer Erlaubnis nach § 4 des Milch- und Margarinegesetzes Milch oder bei dieser Tätigkeit auch Milcherzeugnisse abgibt,
  • Versicherungsverträge oder Bausparverträge vermittelt oder abschließt,
  • mit der notwendigen Erlaubnis ein Bewachungsgewerbe, Versteigerungsgewerbe oder ein Gewerbe als Makler, Bauträger oder Baubetreuer ausübt,
  • in einem nicht ortsfesten Geschäftsraum eines Kreditinstituts tätig ist, wenn in diesem Geschäftsraum ausschließlich bankübliche Geschäfte betrieben werden,
  • von einer nicht ortsfesten Verkaufsstelle oder einer anderen Einrichtung in regelmäßigen, kürzeren Zeitabständen an derselben Stelle Lebensmittel oder andere Waren des täglichen Bedarfs vertreibt
  • Druckwerke auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder an anderen öffentlichen Orten feilbietet.
  • Eine Reisegewerbekarte ist nicht erforderlich, soweit der Gewerbetreibende andere Personen im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes aufsucht. Dies gilt auch für Handlungsreisende und andere Personen, die im Auftrag und im Namen eines Gewerbetreibenden tätig werden.

Die Gewerbeämter können für besondere Verkaufsveranstaltungen Ausnahmen von dem Erfordernis der Reisegewerbekarte zulassen. Als Marktgewerbe gilt ein Gewerbe, das auf behördlich festgesetzten Märkten (Messen, Ausstellungen, Groß-, Wochen-, Spezial- oder Jahrmärkte, Volksfeste usw.) betrieben wird (Marktstand).

Die Unterschiede zwischen diesen drei Formen von Gewerbe liegen hauptsächlich in Genehmigungsfragen.

Will jemand ein Gewerbe nur als Reisegewerbe ausüben, so sind die notwendigen Genehmigungen dafür zum Teil weniger streng als bei einem stehenden Gewerbe (z.B. Reisehandwerker). Will jemand ein Gewerbe nur auf Märkten betreiben, so benötigt er keine Gewerbe- oder Reisegewerbeanmeldung beim Gewerbeamt; es gelten historisch gewachsene so genannte Marktregeln (die auch in der Gewerbeordnung niedergelegt sind); es reicht die Anmeldung beim Betreiber des Marktes.

Erlaubnisfreie, erlaubnispflichtige und überwachungsbedürftige Gewerbe

In Deutschland gilt grundsätzlich die Gewerbefreiheit (§ 1 Gewerbeordnung). Jeder kann frei selbständig ein Gewerbe ausüben. Das ist eine bürgerliche Errungenschaft des 19. Jahrhunderts; in der feudalen Ordnung durfte sich nicht jeder gewerblich selbständig machen.

Erlaubnisfrei ist ein Gewerbe, das mit der Gewerbeanmeldung beim Gewerbeamt ohne weitere Prüfung sofort begonnen werden kann.

Die Gewerbefreiheit ist jedoch nicht unbeschränkt. Bestimmte gewerbliche Tätigkeiten sind so gefahrgeneigt oder von so großem öffentlichen Interesse, dass für ihre Ausübung bestimmte besondere Genehmigungen erforderlich sind. Die Genehmigungen können

  • den Nachweis bestimmter Fachkenntnisse und
  • bestimmter persönlicher Eigenschaften oder
  • die Erfüllung bestimmter behördlicher Auflagen

beinhalten.

Die erlaubnispflichtigen Gewerbe können erst nach Erteilung der behördlichen Genehmigung (Konzession) begonnen werden. Zum Nachweis sind bestimmte Kurse zu belegen, Praxisnachweise zu erbringen, bestimmte wirtschaftliche Verhältnisse nachzuweisen oder Befähigungsbeweise vorzulegen.

Erlaubnispflichtige Gewerbe sind:

  • das Betreiben von Privatkrankenanstalten,
  • das Anfertigen orthopädischer Maßschuhe,
  • das Schaustellen von Personen,
  • die Abhaltung von Tanzlustbarkeiten,
  • das Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit,
  • die Veranstaltung von anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit,
  • der Betrieb von Spielhallen und ähnlichen Unternehmen,
  • das Pfandleihgewerbe,
  • das Bewachungsgewerbe,
  • das Versteigerungsgewerbe,
  • die Tätigkeit der Makler, Bauträger und Baubetreuer,
  • das Reisegewerbe,
    (alle nach Gewerbeordnung)
  • das Verkehrsgewerbe nach der Personen- und Güterverkehrsordnung,
  • die Finanzdienstleister nach dem Gesetz zur Regelung der Tätigkeit als Finanz- und Versicherungsvermittler,
  • das Gaststättengewerbe nach dem Gaststättengesetz,
  • das Handwerk nach der Handwerksordnung,
  • der Großhandel von Waffen, Munition und Pyrotechnik,
  • der Einzelhandel von
    • Waffen, Munition und Pyrotechnik,
    • frei verkäuflichen Arzneimitteln und ärztlichen Hilfsmitteln,
    • offenen Lebensmitteln.
  • Verschreibungspflichtige Arzneimittel dürfen nur von Apothekern in Apotheken verkauft werden.

Weiter gibt es überwachungsbedürftige Gewerbe. Sie sind zwar an und für sich erlaubnisfrei (nicht genehmigungsbedürftig), die zuständige Behörde überprüft aber die persönliche Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden. Zu diesem Zweck hat der Gewerbetreibende ein Führungszeugnis und eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen. Überwachungsbedürftige Gewerbe sind:

  1. An- und Verkauf durch auf den Handel mit Gebrauchtwaren spezialisierte Betriebe von
    1. hochwertigen Konsumgütern, insbesondere Unterhaltungselektronik, Computern, optischen Erzeugnissen, Fotoapparaten, Videokameras, Teppichen, Pelz- und Lederbekleidung,
    2. Kraftfahrzeugen und Fahrrädern,
    3. Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen sowie Waren aus Edelmetallen oder edelmetallhaltigen Legierungen,
    4. Edelsteinen, Perlen und Schmuck,
    5. Altmetallen, soweit sie nicht unter Buchstabe c fallen,
  2. Auskunftserteilung über Vermögensverhältnisse und persönliche Angelegenheiten (Auskunfteien, Detekteien),
  3. Vermittlung von Eheschließungen, Partnerschaften und Bekanntschaften,
  4. Betrieb von Reisebüros und Vermittlung von Unterkünften,
  5. Vertrieb und Einbau von Gebäudesicherungseinrichtungen einschließlich der Schlüsseldienste,
  6. Herstellen und Vertreiben spezieller diebstahlsbezogener Öffnungswerkzeuge.

Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 35 GewO)

Die zuständigen Behörde können einem Gewerbetreibenden die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe nachweisen, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.

Auf Antrag kann dem Gewerbetreibenden von der zuständigen Behörde gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter fortzuführen, wenn der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebes bietet. Vor der Untersagung sollen andere, mit dem Gewerbe befasste, staatliche Aufsichtsbehörden sowie Kammern (IHK, Handwerkskammer) ihre Stellungnahme zu der beabsichtigten Untersagung abgeben. Wenn die Untersagungsgründe nicht mehr vorliegen, ist dem Gewerbetreibenden aufgrund seines schriftlichen Antrags an die zuständige Behörde die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten. Regelmäßig ist das nicht vor Ablauf eines Jahres nach der Untersagung möglich, es sein denn, dass dazu besondere Gründe vorliegen.

Mischung und Trennung von Gewerbe und freiem Beruf

Ein Selbständiger kann nebeneinander sowohl eine freiberufliche als auch eine gewerbliche Tätigkeit ausüben. Solange kein fachlicher Zusammenhang zwischen den beiden Tätigkeiten besteht (z.B. eine unterrichtende Tätigkeit in Form von Kochkursen einerseits und ein Tabak- und Zeitungsladen andererseits; ein beratender Betriebswirt als Unternehmensberater betreibt gleichzeitig eine Pension und Gaststätte), dürften keine Probleme auftreten. Beide Tätigkeiten sollten und dürfen steuerlich getrennt behandelt werden. Steuerlich trennen heißt vor allem, den Gewinn einzeln für jede selbständige Tätigkeiten, getrennt zu ermitteln. Dazu ist zu empfehlen:

  • zwei (bzw. mehrere) getrennte Buchhaltungen; für jede Tätigkeit werden Einnahmen und Ausgaben extra und klar voneinander unterschieden aufgezeichnet (Rechnungen, Belegablage, Konten und Aufzeichnungen),
  • getrennte Kassen und Bankkonten für die einzelnen Tätigkeiten,
  • falls möglich, getrennte Räumlichkeiten und Einrichtungen für die einzelnen Tätigkeiten,
  • unterschiedliche Namen für die selbständigen Tätigkeiten sind nicht unbedingt notwendig, sollten aber im Zweifelsfall auch Betracht gezogen werden.

Wird eine solche Trennung nicht vorgenommen, so behandeln die Finanzbehörden alle Tätigkeiten wie eine Tätigkeit, und diese wird dann immer als gewerblich eingestuft. Die steuerlichen Vorteile, die die freiberufliche Tätigkeit eigentlich hat, gehen somit verloren (Beispiele – Trennung Gewerbe – freier Beruf)

Eine Trennung ist auch dann möglich, wenn freiberufliche und gewerbliche Merkmale zusammentreffen, die miteinander in einem sachlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, z.B. wenn ein Arzt- oder Tierarzt neben der Heilbehandlung auch Medikamente verkauft, wenn ein Goldschmied künstlerische Einzelschmuckstücke herstellt und nebenbei Schmuckartikel verkauft und repariert. Gerade in solchen Fällen kommt es noch mehr darauf an, die Tätigkeiten akribisch steuerlich zu trennen. Das umso mehr, da bei solchen „Mischungen“ eine räumliche Trennung der Tätigkeiten nicht sinnvoll oder gar unmöglich sind.

Nur wenn die selbständige Tätigkeit sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Elemente enthält, die sachlich und wirtschaftlich unlösbar miteinander verflochten sind, wird meistens eine insgesamt gewerbliche Tätigkeit unterstellt. Eine gewerbliche Tätigkeit wird dann angenommen,

  • wenn der Betrieb nach außen als eine Einheit auftritt und sich die freiberufliche Tätigkeit als Ausfluss der gewerblichen darstellt
  • oder wenn ein einheitlicher Erfolg bzw. Leistung erbracht werden muss und in der gewerblichen Tätigkeit auch freiberufliche Elemente enthalten sind.

Handelt es sich bei den gewerblichen Leistungen jedoch um untergeordnete, unselbständige Neben- und Hilfsleistungen zu der freiberuflichen, so muss insgesamt von einer freiberuflichen Tätigkeit ausgegangen werden.

    Beispiele:

    Ein Schriftsteller vertreibt seine Werke im eigenen Verlag. Das Schreiben des Buches ist freiberuflicher Art, das Verlegen der Werke jedoch gewerblicher Natur. Da die gewerbliche Tätigkeit untrennbar mit der freiberuflichen verbunden ist (ohne Werk kein Vertrieb, ohne Vertrieb keine Einnahmen), besteht eine „Abfärbung“ (Übergewicht, Überlagerung) der aus Sicht des Schriftstellers eigentlich untergeordneten gewerblichen über die eigentliche Haupttätigkeit des Schreibens. Die gesamte Tätigkeit wird als gewerblich eingestuft.

    Ein Entwickler von Lernsoftware gilt nur solange als Schriftsteller-Freiberufler, solange er die Software nicht als Massenprodukt vertreibt (wiederum Abfärbung des gewerblichen Softwarevertriebs über die freiberufliche Softwareerstellung).

Eine unlösbare Trennung ist jedoch nicht unausweichlich. In den meisten Fällen hat man es selbst in der Hand, dass man seinen Betrieb so geschickt organisiert, dass die Leistungen von vornherein in freiberufliche und gewerbliche Tätigkeiten aufgeteilt werden.

Statt eines einheitlichen Leistungsangebots teilt man nach der Art der Tätigkeit auf und rechnet getrennt ab, wie z.B.:

  • bei der Herstellung von Internetseiten oder bei anderen Mitwirkungen an elektronischen Präsentationen, die gewerblich sind. Das Verfassen von Texten für die Präsentation im Internet kann als schriftstellerische Tätigkeit gesondert abgerechnet werden.
  • bei einem Gartenarchitekten, der komplette Gartenanlagen anbietet. Er kann die planerische Leistung nur dann der freiberuflichen Tätigkeit zuordnen, wenn er sie getrennt vereinbart und abrechnet.

Wer sich als Freiberufler mit anderen Personen zu einer Personengesellschaft (s. Punkt Vereinigungen 3.2.2) zusammenschließt, erzielt nur dann freiberufliche Einkünfte, wenn

  • alle Beteiligten Freiberufler derselben Berufsgruppe sind und
  • die Personengesellschaft ausschließlich freiberufliche Umsätze erzielt.

Für die Einordnung als Freiberufler-Personengesellschaft es unschädlich, wenn zusätzlich gewerbliche Einkünfte von ganz untergeordneter Bedeutung erzielt worden sind. Bei einem gewerblichen Anteil von 1,25% am gesamten Umsatz, wird die „Geringfügigkeitsgrenze" noch nicht überschritten. 6% sind allerdings bereits zuviel (Urteile Bundesfinanzhof vom 10.8.1994 und 11.8.1999).

Wo die exakte Grenze liegt, sagt der BFH allerdings nicht. Wenn der gewerbliche Anteil am Gesamtumsatz nicht mehr als 2% beträgt, wird das Finanzamt die freiberuflichen Einkünfte nicht als gewerblich einstufen können. Gefährlich wird die Situation bei einem prozentualen Anteil über 2%. Die Bagatellgrenze wird schnell überschritten. Freiberufliche Personengesellschaften sollten daher in keinem Fall darauf verzichten, eventuelle gewerbliche Tätigkeiten z.B. in eine andere Personengesellschaft oder an eine andere Person zu übergeben. Die Personengesellschaft verkehrt dann mit dieser Gesellschaft bzw. dieser Person auf Rechnungsbasis für wechselseitig getätigte Lieferungen und Leistungen.

Namensgebung (Unternehmenskennzeichen, geschäftliche Bezeichnungen) und Angaben auf Geschäftsbriefen bei (klein-) gewerblichen Einzelunternehmungen (Nichtkaufleuten)

Für die Namensgebung und die Geschäftsbriefe für kleingewerbliche (nichtkaufmännische) Einzelunternehmen gilt das, was dazu schon für freiberufliche Einzelunternehmungen gesagt wurde. Zusätzlich sind die §§ 15a und 15b der Gewerbeordnung zu berücksichtigen. Diese gelten für Gewerbebetriebe jeglichen Typs, also nicht nur, aber auch für gewerbliche Einzelunternehmen, die bestimmte Kriterien erfüllen.

GewO § 15a Anbringung von Namen und Firma

Gewerbetreibende, die

  • eine offene Verkaufsstelle haben,
  • eine Gaststätte betreiben oder
  • eine sonstige offene Betriebsstätte haben,

sind verpflichtet,

  • ihren Familiennamen
  • mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen

an der

  • Außenseite oder
  • am Eingang der offenen Verkaufsstelle, der Gaststätte oder der sonstigen offenen Betriebsstätte

in deutlich lesbarer Schrift anzubringen.

GewO § 15b Namensangabe im Schriftverkehr

Gewerbetreibende, für die keine Firma im Handelsregister eingetragen ist, müssen auf allen Geschäftsbriefen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden,

  • ihren Familiennamen mit
  • mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen

angeben.

Als Geschäftsbriefe gelten in aller Regel:

  • der gesamt externe Schriftverkehr, d. h. jede schriftliche Mitteilung, die an einen oder mehrere Empfänger gerichtet wird;
  • alle Nachrichten, die mit Hilfe neuer Telekommunikationssysteme übermittelt werden, wenn sie beim Empfänger in Schriftform (Papier oder Bildschirm) ankommen;
  • beispielsweise Angebote, Auftrags- und Anfragebestätigungen sowie Bestellscheine.

Nicht als Geschäftsbriefe gelten:

  • der interne Schriftverkehr zwischen einzelnen Abteilungen, Büros, Filialen und Niederlassungen eines Unternehmens;
  • Lieferscheine, Empfangsscheine, Mahnungen, Abholbenachrichtigungen u. ä.;
  • alle Nachrichten, die an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet werden, z. B. Werbeschriften, Postwurfsenden und Zeitungsanzeigen.